Giao dịch M&A: Những lưu ý về Luật Cạnh tranh

Hoạt động mua lại doanh nghiệp có phải là TTKT?

Theo Luật Cạnh tranh 2004 (Luật Cạnh tranh), “mua lại doanh nghiệp” là một hình thức của TTKT. Cụ thể, mua lại doanh nghiệp là “việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại” (khoản 3, điều 17 Luật Cạnh tranh).

Xét ở góc độ pháp lý, mua cổ phần là một hoạt động đầu tư hợp pháp được quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005. Tuy nhiên, khi giao dịch mua cổ phần dẫn đến sự “kiểm soát, chi phối” của bên mua đối với doanh nghiệp có cổ phần bị mua thì giao dịch đó sẽ trở thành giao dịch mua lại doanh nghiệp, một hình thức TTKT chịu sự điều chỉnh của Luật Cạnh tranh.

Về bản chất, mua lại doanh nghiệp được hiểu là hành vi thiết lập quan hệ sở hữu giữa bên mua và doanh nghiệp mục tiêu, từ đó hạn chế đi yếu tố cạnh tranh giữa các bên tham gia giao dịch. Do đó, các bên tham gia giao dịch mua bán cổ phần thường lấy tiêu chí về việc bên mua cổ phần có được quyền “kiểm soát, chi phối” doanh nghiệp có cổ phần bị mua sau khi giao dịch mua bán cổ phần được tiến hành hay không để xác định giao dịch mua cổ phần đó có bị coi là mua lại doanh nghiệp hay không.

Quyền kiểm soát và chi phối doanh nghiệp nên được hiểu thế nào?

Theo Nghị định 116/2005/NĐ-CP (“Nghị định 116”), kiểm soát hoặc chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp khác là trường hợp một doanh nghiệp (doanh nghiệp kiểm soát) giành được quyền sở hữu tài sản của doanh nghiệp khác (doanh nghiệp bị kiểm soát) đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị hoặc ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp kiểm soát chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích kinh tế từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị kiểm soát.

Như vậy, trường hợp mua cổ phần dẫn đến việc nắm giữ trên 50% quyền bỏ phiếu tại đại hội đồng cổ đông và hội đồng quản trị có thể được xem là hành vi TTKT. Tuy nhiên, Nghị định 116 vẫn bỏ ngỏ trường hợp giành được quyền sở hữu tài sản “ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp kiểm soát chi phối các chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm soát nhằm thu được lợi ích kinh tế từ hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị kiểm soát”.

Dưới góc độ pháp lý, khái niệm “kiểm soát, chi phối” có thể được hiểu bao gồm yếu tố định lượng (tỷ lệ phần trăm quyền bỏ phiếu) và yếu tố định tính (khả năng và quyền kiểm soát, chi phối thực tế đối với doanh nghiệp bị mua lại mà không phụ thuộc vào tỷ lệ phần trăm quyền bỏ phiếu). Trong khi yếu tố định lượng dựa vào tỷ lệ quyền biểu quyết nên có thể dễ xác định, yếu tố định tính lại mang tính mở và linh hoạt hơn. Trên thực tế, có giao dịch mua cổ phần trong đó bên mua mặc dù chỉ nắm giữ tỷ lệ dưới 50% quyền biểu quyết của doanh nghiệp mục tiêu nhưng vẫn được cơ quan nhà nước xác định là hoạt động mua lại doanh nghiệp.

Tuy nhiên, để có thể xác định sự “kiểm soát, chi phối” liên quan đến mỗi giao dịch mua cổ phần cụ thể, việc xem xét một cách tổng thể các quy định pháp luật liên quan kết hợp với điều lệ doanh nghiệp, các chính sách nội bộ, cơ chế kiểm soát tài chính và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu là hết sức cần thiết.

Thị trường liên quan được xác định như thế nào?

Giao dịch mua lại cổ phần chỉ bị cấm thực hiện nếu thị phần kết hợp (theo doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào) của các doanh nghiệp tham gia TTKT chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp thuộc diện miễn trừ.

Luật Cạnh tranh không quy định cách xác định thị trường liên quan cho mỗi loại sản phẩm, dịch vụ cụ thể, mà chỉ quy định nguyên tắc chung cho việc xác định thị trường liên quan. Do đó, trên thực tế, việc xác định thị trường liên quan cho một sản phẩm, dịch vụ cụ thể đa phần phụ thuộc nhiều vào quyết định của cơ quan quản lý cạnh tranh của Việt Nam. Đối với một số sản phẩm, dịch vụ cụ thể hoặc đặc thù, cơ quan quản lý cạnh tranh có thể tham khảo và vận dụng cách xác định thị trường liên quan theo thông lệ quốc tế hoặc tổ chức quốc tế uy tín, như Ủy ban Liên minh châu Âu.

Mặc dù cơ quan quản lý cạnh tranh có cách tiếp cận cởi mở và vận dụng linh hoạt để xác định thị trường liên quan, việc thiếu các quy định hướng dẫn chi tiết cách xác định thị trường liên quan cho mỗi nhóm/ngành hàng hóa, sản phẩm hoặc dịch vụ cụ thể vẫn tạo ra những khó khăn nhất định cho doanh nghiệp trong việc tự xác định thị phần của chính mình.

Xác định thị phần kết hợp theo doanh thu bán ra (hoặc doanh số mua vào) liệu có khả thi?

Luật Cạnh tranh quy định nguyên tắc xác định thị phần theo tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra (hoặc doanh số mua vào) của doanh nghiệp trên tổng doanh thu bán ra (hoặc doanh số mua vào) của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh cùng loại hàng hóa, sản phẩm hoặc dịch vụ liên quan trên thị trường liên quan.

Trên thực tế, thông tin chính thức về doanh thu của các doanh nghiệp thường không được công bố nên việc doanh nghiệp phải xác định chính xác được tổng doanh thu bán ra (hoặc doanh số mua vào) của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh cùng loại hàng hoá, sản phẩm hoặc dịch vụ đó trên thị trường liên quan là hoàn toàn không khả thi. Do đó, cách xác định thị phần theo doanh thu bán ra (hoặc doanh số mua vào) thật sự là bài toán khó có lời giải, ngay cả đối với các hiệp hội doanh nghiệp hoặc cơ quan nhà nước có tham gia quản lý hàng hóa, sản phẩm, hoặc dịch vụ cụ thể.

Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp TTKT đã dựa theo khối lượng sản phẩm mình cung cấp ra thị trường và căn cứ theo thông tin tổng khối lượng sản phẩm lưu hành trên thị trường do các hiệp hội cung cấp để tự xác định thị phần. Tuy nhiên, cách xác định thị phần dựa trên khối lượng sản phẩm hoặc bất kỳ đơn vị nào khác không phải là doanh thu bán ra (hoặc doanh số mua vào) của doanh nghiệp đối với sản phẩm liên quan sẽ không được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận.

Chính vì vậy, một mặt, các doanh nghiệp tham gia TTKT có thể phải mất thêm thời gian và chi phí cho mục đích xác định thị phần. Mặt khác, thông tin thu thập được có thể chưa chính xác và không phản ánh đúng thị phần và năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp tham gia TTKT.

Nhìn chung, các thương vụ mua bán - sáp nhập (M&A) chịu sự điều chỉnh của Luật Cạnh tranh thường có giá trị lớn. Các doanh nghiệp tham gia giao dịch mua cổ phần để mua lại doanh nghiệp thường là những doanh nghiệp dẫn đầu thị trường. Vì mục đích thương mại và tiến độ giao dịch, đôi khi các doanh nghiệp tham gia giao dịch lại bỏ qua các quy định của Luật Cạnh tranh và không thực hiện các yêu cầu liên quan đến TTKT.

Điều này dẫn đến việc các bên tham gia giao dịch có thể bị xử phạt vi phạm hành chính đối với vi phạm TTKT lên đến 10% tổng doanh thu trong một năm tài chính của các doanh nghiệp tham gia giao dịch. Đồng thời, tính hiệu lực và hiệu quả của các giao dịch cũng có thể bị ảnh hưởng trong trường hợp giao dịch bị kết luận là có vi phạm.

Tuy nhiên, để tạo điều kiện cho các doanh nghiệp có thể thực hiện các quy định liên quan đến TTKT khi tiến hành mua lại doanh nghiệp, các quy định của Luật Cạnh tranh cũng như các văn bản hướng dẫn thi hành cũng cần được xem xét điều chỉnh thích hợp để khắc phục những hạn chế như đã đề cập trên đây.