Bất cập khi liệt kê các dự án phải đấu thầu theo pháp luật chuyên ngành

Luật sư Phạm Thanh Tuấn - Đoàn luật sư thành phố Hà Nội, chuyên gia pháp lý bất động sản cho biết, Bộ Kế hoạch và Đầu tư có Công văn số 7254/BKHĐT- QLĐT lấy ý kiến góp ý với Dự thảo Nghị định quy định chi tiết một số điều và các biện pháp thi hành của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tư (Dự thảo) theo quy định của pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực. Theo quy định tại Điều 2 khoản 3 Luật đấu thầu năm 2023, việc lựa chọn nhà đầu tư đối với 2 loại dự án, bao gồm dự án có sử dụng đất theo quy định pháp luật về đất đai và dự án khác theo pháp luật chuyên ngành.

Hiện nay, khung pháp luật về lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất (các dự án nhà ở thương mại, dự án khu đô thị…) hay nhà đầu tư theo pháp luật chuyên ngành (các dự án xã hội hóa trong lĩnh vực giáo dục, dạy nghề, y tế, văn hóa, dự án thí điểm kinh doanh cá cược bóng đá quốc tế….) đều được điều chỉnh bởi Nghị định 25/2020/NĐ-CP ngày 28/2/2020. Tuy nhiên, do chưa có cơ sở pháp lý thật sự rõ ràng, đặc biệt là vấn đề liên quan đến quyền sử dụng đất nên việc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo pháp luật chuyên ngành vẫn bị “tách” ra.

Dự thảo được kỳ vọng sẽ giải quyết những bất cập, khó khăn trong hoạt động lựa chọn nhà đầu tư thời gian vừa qua. Dự thảo nêu rõ các dự án thuộc trường hợp phải tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư theo quy định của pháp luật quản lý ngành, lĩnh vực.

Trong 9 loại dự án mà Dự thảo liệt kê, có thể liệt kê thành 3 nhóm dự án. Cách tiếp cận của Dự thảo là liệt kê (tối đa) các trường hợp dự án sẽ đấu thầu theo pháp luật chuyên ngành. Ưu điểm của cách liệt kê là rõ ràng, dễ áp dụng nhưng có thể chưa bao quát được tất cả những trường hợp pháp luật chuyên ngành có yêu cầu lựa chọn nhà đầu tư thông qua đấu thầu sau này.

Từ góc độ liên quan đến đất đai, việc liệt kê các dự án phải đấu thầu theo pháp luật chuyên ngành sẽ gặp một số bất cập. Đó là, đối với các dự án có sử dụng đất và thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất theo Luật đất đai, việc lựa chọn nhà đầu tư thực hiện theo Luật đất đai, Nghị định hướng dẫn lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất (hiện đang là Nghị định 25/2020/NĐ-CP). Nếu Dự thảo điều chỉnh hoạt động lựa chọn nhà đầu tư với các dự án loại này sẽ dẫn đến tình trạng chồng chéo giữa các quy định pháp luật.

Do đó, các dự án có sử dụng đất thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất cần thực hiện theo Nghị định 25/2020/NĐ-CP, không áp dụng Dự thảo này.

Đối với các dự án có sử dụng đất nhưng không thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất, đây là vấn đề phức tạp nhất khi xây dựng nghị định. Các dự án mà pháp luật chuyên ngành yêu cầu đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư nhưng sau đó Nhà nước không thu hồi và giao đất cho nhà đầu tư trúng thầu thì việc đấu thầu không có ý nghĩa.

Để có đất, nhà đầu tư trúng thầu phải đi thỏa thuận nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất với người dân trong phạm vi dự án. Khi đã nhận có đủ đất mới làm thủ tục “chuyển mục đích sử dụng đất” theo quy hoạch đã duyệt. Có thể nhận định đây là quy định rất khó khả thi.

“Thực tế không doanh nghiệp nào “dại dột” đi làm theo hướng này vì vừa phức tạp pháp lý do đấu thầu kéo dài và vừa khó triển khai thực tế do khó đạt thỏa thuận được với người sử dụng đất. Thay vì phải đấu thầu, doanh nghiệp sẽ “âm thầm” đi nhận chuyển nhượng đất trong phạm vi dự án và xin thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư, đồng thời với chấp thuận nhà đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư. Như vậy, việc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án trong trường hợp dự án có sử dụng đất không thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất là rất khó khả thi’, ông Tuấn nhận định.

Để giải quyết các bất cập nêu trên, đặc biệt với dự án có sử dụng đất không thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất, ông Tuấn đề xuất 2 phương án. Phương án 1 vẫn tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư ngay cả với dự án Nhà nước không thu hồi đất. Sau khi nhà đầu tư trúng thầu sẽ thực hiện thỏa thuận nhận chuyển nhượng về quyền sử dụng đất với người dân trong phạm vi dự án.

Trong trường hợp này, vai trò của văn bản lựa chọn nhà đầu tư trúng thầu sẽ giống như văn bản cho phép nhà đầu tư nhận chuyển nhượng, góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà UBND tỉnh cấp cho nhà đầu tư. Ưu điểm của phương án này là đáp ứng các yêu cầu trong Nghị quyết 18-NQ/TW 2022 ngày 16/6/2022 về việc giao đất, cho thuê đất chủ yếu qua đấu giá, đấu thầu. Nhược điểm phương án này là khó khả thi khi triển khai.

Nếu lựa chọn phương án này cần bổ sung trong Dự thảo “nhà đầu tư sau khi trúng thầu hoặc được chấp thuận (trong trường hợp dự án cần xác định số lượng nhà đầu tư quan tâm) thì thực hiện các thủ tục về thỏa thuận quyền sử dụng đất để thực hiện dự án theo quy định của pháp luật về đất đai”.

Phương án khác mà Dự thảo có thể tính đến là bỏ các dự án mà Nhà nước không thu hồi đất khỏi phạm vi dự án đấu thầu theo pháp luật chuyên ngành. Theo đó, phạm vi điều chỉnh của nghị định này chỉ bao gồm các trường hợp lựa chọn nhà đầu tư theo pháp luật chuyên ngành và dự án đó không sử dụng đất (các dự án dịch vụ).

Ông Tuấn cho rằng, hiện nay, Luật Đất đai 2023 dự kiến được Quốc hội thông qua vào kỳ họp cuối năm 2023. Vấn đề những dự án nào Nhà nước thu hồi đất vẫn chưa được “chốt”. Pháp luật về đấu thầu với tính chất là luật về hình thức, quy định trình tự thủ tục đấu thầu dự án sẽ khó khả thi nếu không xác định được phạm vi, đối tượng dự án phải lựa chọn nhà đầu tư.